LA REDACCIÓN ACTUAL DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 24.013 Y SU INEFICACIA ANTE LA DEFICIENTE REGISTRACIÓN DEL TRABAJADOR.

Dr. Osambela Juan Cruz.

CALM.

SUMARIO.  I –Introducción. II – La problemática subyacente de su redacción. III – Hacia una nueva redacción del artículo. IV – Conclusiones V – Propuesta final.

1. Introducción.

La ley 24.013 y sus reformas, conocida como “ley Nacional de empleo” sancionada en el año 1.991, de uso habitual en el ámbito del derecho laboral debido a la importancia de las implicancias de sus regulaciones en el sistema laboral Argentino (reformas a los artículos 96, 98, 99, 29, 245 regulación a empresas de servicios eventuales, reestructuración y procedimientos preventivo de crisis para empleadores, prestaciones de desempleo y la formación e inserción del trabajador desempleado, salario mínimo vital y móvil entre otras) en su título segundo, capitulo primero (artículos 7 al 17) da especial tratamiento al trabajo no registrado, deficientemente registrado, a la forma de regularización del mismo y a las sanciones correspondientes ante dichos incumplimientos. En este trabajo, particularmente haremos especial enfoque en el artículo 10 de la citada normativa, donde el legislador sanciona al empleador “…que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración”

De la redacción de dicho artículo y sus implicancias a la hora de justiciar las irregularidades cometidas por los empleadores, se trata el siguiente trabajo.

1. La problemática subyacente de su redacción.

Es importante hacer una breve referencia a las situaciones prácticas que aborda el artículo “ut supra” mencionado. Es habitual -aunque dicha habitualidad no lo haga más soportable o menos repudiable- que el empleador consigne en las remuneraciones declaradas en los organismos fiscales y de la seguridad social (AFIP y ANSES) una remuneración menor a la realmente percibida por el trabajador, como una forma de alivianar el costo que supone (si es que debe considerarse un costo) contratar a un trabajador.

Las formas más habituales son las de alterar la cantidad de horas trabajadas declarando menos horas que las reales o falsear la categoría laboral del trabajador acorde a las reales tareas prestadas y su correcto encuadre. Estas son, entre otras, las formas que utiliza el empleador a los fines de abaratar las remuneraciones sobre las cuales se devengan los aportes y contribuciones.

Retomando el artículo, como podemos observar en su primera parte describe la conducta y en su segunda parte establece el castigo pertinente. Es en esta primera parte donde considero que dicha redacción no es suficiente y – que necesita modificarse.

En el caso en concreto, si se sancionase al empleador que consignare una remuneración menor que la percibida por el trabajador, entiendo que no se estaría tipificando en este artículo y en concordancia con los anteriores y subsiguientes de dicha ley, la conducta de aquel empleador que consigne una remuneración menor a la que devengase el trabajador.

Aquí es donde me detengo y me veo obligado a hacer una distinción entre “percibido” y “devengado”.

Dice la Real Academia Española: “percibir. Del lat. percipĕre. 1. tr. Recibir algo y encargarse de ello. Percibir el dinero, la renta. 2. tr. Captar por uno de los sentidos las imágenes, impresiones o sensaciones externas. 3. tr. Comprender o conocer algo”

Por otro lado, dicha institución al definir “devengar” dice lo siguiente, “1. tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses”

Como podemos ver, la diferencia radica en que un trabajador puede percibir una remuneración del empleador que no se corresponde con la realmente devengada. ¿Y cómo es esto?

Si entendemos la definición de devengar como adquirir un derecho por razón de trabajo y lo contrastamos con la dinámica propia del derecho laboral, podemos determinar por tan solo un simple proceso de inferencia, que un trabajador puede percibir un salario que no necesariamente guarde relación con la remuneración que el mismo devengue por las tareas efectivamente prestadas.

Yendo al caso en concreto y a modo de ejemplificación de una de las tantas variantes posibles no comprendidas, hablaremos del trabajador sujeto al marco normativo de la convención colectiva 130/75 de empleados de comercio, que realiza administrativas, y que por las tareas prestadas en especifico, se encuadre en la categoría C …“c) oficial de primera: recaudadores-facturistas; calculistas; responsables de cartera de turno (estaciones de servicio); secretarios/as de jefatura (no de dirección); corresponsales con redacción propia; liquidadores y/o controladores de operaciones no regidas por tablas; tenedores de libros principales; cuenta-correntistas; liquidadores de sueldos y jornales; ayudantes de cajera en entidades financieras; operadores de máquinas de contabilidad de registro directo; preparadores del estado del redescuento que tienen las Cajas de Crédito Cooperativas ante el Banco Central”

Pero a este trabajador, se le abona el salario correspondiente al empleado administrativo de categoría A …“a) ayudante: telefonistas de hasta 5 líneas; archivistas; recibidores de mercaderías; estoquistas; repositores y ficheristas; revisores de facturas; informantes; visitadores; cobradores; depositores; dactilógrafos; debitadores; planilleros; controladores de precios; empaquetadores; empleados o auxiliares de tareas generales de oficina; mensajeros; ayudantes de trámites internos; recepcionistas; portadores de valores; preparadores de clearing y depósitos de entidades financieras calificadas por la ley de entidades financieras (en cajas de crédito cooperativa)”

Suponiendo que por la categoría A, el empleador declare un salario de $10.000 el cual se corresponde con dicha categoría y abone mensualmente el monto de $10.000 al trabajador; pero vuelvo a subrayar que las tareas que efectivamente presta el mismo, correspondan a la categoría C, cuyo salario este estipulado en $12.000.

 Entendemos, en este caso en concreto que el empleador no sería pasible de dicha multa puesto que el trabajador, efectivamente percibió la remuneración que el empleador declaro, aunque –en su labor diaria, efectivamente haya devengado una remuneración mayor a la declarada y abonada por el empleador.

Este ejemplo, demuestra claramente que la norma no contempla todos los casos posibles de fraude al trabajador ya que se comprueba del mismo que si el empleador estrictamente abonase lo regulado por una categoría laboral inexacta, no tendría castigo ante la intimación y procedimiento que prevé dicha reglamentación.

Es por ello que creo, que la redacción del articulado no se corresponde con el espíritu del legislador y que por eso se necesita actualizar la misma, ya que entiendo no fue la voluntad de la aplicación de dicha multa, a quienes son intimados bajo el procedimiento previsto por la ley 24.013 para la regularización de las deficiencias registrales. Es que cabe recordar que la ley, antes de la sanción, prevé el saneamiento de la situación por parte del empleador quedando este eximido de la punición prevista (Art 11 tercer párrafo…Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas…)

Es por ello que la pregunta que subyace es si el legislador especialmente tuvo la intención de excluir del procedimiento y sanción de estas conductas a la registración de una categoría inexacta con el consecuente perjuicio tanto al trabajador como a los organismos de la recaudación y seguridad social, o simplemente estamos ante la presencia de un error de redacción, donde el mal empleo de una palabra genera un vacío legal. Y es por lo expuesto que estoy por la segunda.

Máxime que la misma discusión se dio con la redacción original del art 266 LCT, el cual decía “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses tomando como base la mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicio. Dicha base no podrá exceder del equivalente a tres veces el importe mensual del salario mínimo vital, vigente al tiempo de la extinción del contrato. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos meses de sueldo calculados en base al sistema del párrafo anterior. En el caso de sistemas indemnizatorios establecidos en razón de la antigüedad en regímenes particulares y estatutos profesionales aprobados por leyes o decreto-leyes sus montos se incrementarán en un 50 por ciento. Este artículo, que actualmente es el 245 LCT modificado por la ley 25.887 siguiendo la interpretación de la doctrina jurisprudencial.[1]

“…La redacción dada al artículo 245 por la ley 25.877 ha remplazado la alusión que se hacía a la “remuneración percibida” por la de “remuneración devengada”, precisando el término en relación con lo que se quiere conceptualizar, tal cual lo habían entendido invariablemente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Resulta -y resultaba antes- evidente que la remuneración a considerar debe ser la devengada, y no la percibida, porque -de lo contrario- se otorgaría al empleador una herramienta para beneficiarse con su propio incumplimiento en relación con su obligación indemnizatoria, toda vez que el no pagar (en forma total o parcial) los haberes -generando la no percepción por parte del trabajador- le permitiría reducir la base de cálculo de la tarifa…”[2]

III – Hacia una nueva redacción del artículo.

Solamente sustituyendo la palabra “percibido” por “devengado” permitirá ampliar la aplicación del artículo 10 y su sanción ante la inobservancia del empleador a las elementales normas del trabajo. Así lo expuso la Excma. Sala VII de la Cámara Nacional de Trabajo, en palabras de la Dra. LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS; CNAT – SALA VII; en autos ‘Landaburu Miguel Ángel c/ Sounch S. R. L.” MJ-JU-M-78407-AR “…Con respecto a este tipo de registración falsa, en el ítem de la remuneración, hemos visto, con frecuencia, que, una forma de fraude, que ha comenzado a difundirse, en este sentido, es ubicar al trabajador con una remuneración inferior, no ya a la percibida, sino a la devengada, con lo cual no solo cobra menos de lo que le corresponde, sino que, además, se produce una “concurrencia” entre el pago omitido en plenitud y los aportes no retenidos y efectivizados, dando lugar a una falsedad y daño, aún mayores que los estrictamente previstos, cuando se prevé la regularización del empleo no registrado. Es que, cuando la ley utiliza la expresión: “una remuneración menor que la percibida”, utiliza un término que ya en otras normas debió ser cambiado por: “devengado”, teniendo en cuanta la télesis de la ley.

IV – Conclusiones.

Como se puede apreciar, estamos ante una deficiencia de redacción de un artículo, que permite la evasión del empleador de las normas laborales vigentes, dejando sin sanción dicho accionar.

Hemos advertido también que los jueces también han reparado en esto, habiéndose pronunciado al respecto en el mismo sentido de esta propuesta.

Es por eso que creo con convicción de la necesidad de reformar el artículo, cambiando la palabra “percibido” por “devengado” puesto que en la situación actual queda en manos de los jueces poder resolver aquellos casos sujetos a este vacío y que como toda interpretación está sujeta a la literalidad de la aplicación de dicho artículo o como en el caso de la Sala 7 de la CNAT a suplir dicha carencia.

V – Propuesta final.

Modificar la redacción actual del artículo 10 de la ley 24.013 y cambiar la palabra “percibido” por “devengado” para abarcar y castigar con la multa pertinente todas las formas de deficiente registración de un trabajador.

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[1] CSJN “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA”

[2] DR. ALEJANDRO SUDERA en Revista de Derecho Laboral Tomo: 2011 – 2. Extinción del contrato de trabajo – IV.